Affido condiviso: una vera rivoluzione copernicana

La legge n. 54 del 08.02.2006 sull’affido condiviso ha comportato una vera rivoluzione copernicana all’interno del diritto di famiglia. Tale legge ha, invero, stravolto  le regole di affidamento dei figli in caso di separazione o divorzio tra i genitori, come nel caso di coppie non sposate, andando a delineare un nuovo modello comportamentale per i coniugi che si separano, nel loro rapporto con i figli. La riforma ha, infatti, introdotto il principio della bi-genitorialità, in base al quale si riconosce ai figli il sacrosanto diritto di mantenere rapporti equilibrati con entrambi i genitori anche dopo la cessazione della loro convivenza, di ricevere cura, istruzione e educazione da entrambi e di mantenere rapporti con gli ascendenti e i parenti di ciascun ramo genitoriale. Questo principio è consacrato nel nuovo art. 155 del codice civile (introdotto dalla riforma del 2006), il quale stabilisce espressamente: “Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, istruzione ed educazione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e i parenti di ciascun ramo genitoriale”. Attualmente, dunque, la regola è quella dell’affidamento condiviso dei figli, rappresentando viceversa, l’affido esclusivo ad uno dei genitori un’eccezione che deve essere adeguatamente motivata dal giudice, il quale può disporla nel solo caso in cui l’affidamento all’altro genitore sia contrario all’interesse del minore stesso. Tra l’altro in un simil caso il giudice potrà inibire la frequentazione ma non la potestà genitoriale! Il legislatore della novella ha trasposto in sede normativa un principio che in realtà aveva già trovato largo piede tra la dottrina e la giurisprudenza di merito..in quanto già da tempo si avvertiva la necessità di evitare che la crisi coniugale si tramutasse in una crisi dei rapporti tra genitori e figli; invero, in base alla abrogata disciplina, la separazione e il divorzio dei coniugi comportavano quasi automaticamente la separazione dei figli da uno dei genitori, andando così a recare un ulteriore sofferenza nei figli già sufficientemente sconvolti per il fallimento della storia dei propri genitori! Il diritto/dovere di istruire,mantenere ed educare la prole spetta  ad entrambi i genitori, i quali possono adottare liberamente tutte le decisioni ritenute più opportune per il minore, durante il periodo in cui quest’ultimo coabita con il genitore. Infatti, i genitori  potranno esercitare la potestà genitoriale congiuntamente o disgiuntamente; ciò comporta un’ulteriore novità rispetto al passato..infatti con il precedente affido congiunto si richiedeva sempre la completa cooperazione tra i genitori, mentre con l’affido condiviso disgiunto ciascun di essi si assume ogni responsabilità dei figli per il tempo che sono con lui..e ciò risulta molto utile specie nei casi di conflitto tra i genitori, in quanto si suddividono le responsabilità specifiche, mantenendo inalterata la genitorialità di entrambi, ma scoppiandoli nel tempo e nello spazio! Ma vediamo nel dettaglio quali sono i punti salienti della nuova disciplina:

1. affidamento condiviso: il giudice deve valutare prioritariamente la possibilità di affidare i figli ad entrambi i genitori, stabilendo le modalità e i tempi presso ciascuno di essi. Il Tribunale non dovrà più scegliere tra i due genitori, ma limitarsi a dettare le modalità di frequentazione.
2. affidamento esclusivo ad uno dei genitori: rappresenta, come detto, un’eccezione alla regola generale dell’affido condiviso. Può essere richiesta al giudice, il quale se accoglie l’istanza deve adeguatamente motivare la propria decisione; motivazione che dovrà basarsi esclusivamente sugli interessi del minore.
3. assegnazione della casa familiare: l’assegnazione della casa è disposta dal giudice tenendo conto prioritariamente dell’interesse della prole a conservare il proprio habitat domestico, inteso come il centro degli affetti, interessi e consuetudini; per impedire che al trauma della separazione dei genitori si unisca l’ulteriore trauma del trasloco dall’ambiente familiare in cui sono cresciuti. Ciò in concreto potrà anche realizzarsi prevedendo che siano i genitori ad alternarsi periodicamente nella casa dove i figli abitano stabilmente. La legge prevede che il giudice debba inoltre tener conto dell’eventuale assegnazione della casa in sede di regolamentazione dei rapporti economici tra i genitori, tenendo presenti anche eventuali titoli di proprietà o diritti reali di godimento sull’immobile. Il provvedimento di assegnazione può essere revocato dal Tribunale se: l’assegnatario cessi di abitare o non abiti stabilmente nella casa familiare o se conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio; peraltro il verificarsi di tali situazioni non comporta automaticamente la revoca dell’assegnazione, richiedendosi una valutazione del giudice rispetto al singolo caso concreto e tenendo sempre prioritariamente conto degli interessi concreti della prole.
4. potestà genitoriale: è esercitata congiuntamente o disgiuntamente da entrambi i genitori. Solo le decisioni più importanti dovranno essere adottate necessariamente in maniera congiunta; in caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice.
5. mantenimento dei figli: salvo diverso accordo tra i genitori, ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito. Entrambi i genitori, pertanto, contribuiscono direttamente alle spese ordinarie. Il genitore non prevalente è tenuto al versamento di un assegno perequativo, da versarsi mensilmente e da rivalutarsi annualmente in base agli indici ISTAT; inoltre è tenuto anche al versamento delle spese straordinarie (spese mediche, scolastiche, per vacanze, ecc..). La legge prevede altresì la possibilità che il giudice fissi un assegno a favore dei figli maggiorenni che incolpevomente non abbiano redditi propri; assegno che può essere anche versato ai figli direttamente.
6. ascolto del minore: la novella del 2006 ha introdotto la possibilità di ascoltare il minore che abbia compiuto gli anni 12, il quale è così messo nella condizione di dire direttamente le sue opinioni al giudice; inoltre il Tribunale può ascoltare anche il minore che non abbia raggiunto il dodicesimo anno di età, ma solo ove questi abbia capacità di discernimento.
7. rapporti con i parenti: la nuova normativa prevede espressamente il diritto del minore di conservare rapporti significativi con gli ascendenti ed i parenti di entrambi i rami genitoriali; con ciò si è posto finalmente fine a quegli assurdi provvedimenti che inibavano la frequentazione dei figli ad esempio con i nonni, i quali comportavano un indubbio aggravamento della situazione psicologica dei bambini.

___MODIFICHE DEL REGIME DI AFFIDAMENTO___

La modifica delle condizioni di separazione può essere chiesta, in ogni tempo, qualora intervengano nuove circostanze di fatto e di diritto che la giustifichino. Ciò può avvenire poiché i provvedimenti adottati dal Giudice in sede di separazione non hanno carattere decisorio e sono per loro natura sempre modificabili. È possibile modificare tanto le statuizioni relative all’assegno di mantenimento, quanto quelle relative alla prole ed alla casa familiare. La modificazione del provvedimento adottato in sede di separazione avviene con l’introduzione di un ricorso ai sensi di cui all’art. 710 c.p.c. Il provvedimento adottato sarà un decreto avente la natura di sentenza che dovrà essere debitamente motivato dal Giudice. Tale provvedimento potrà essere impugnato nelle forme previste. La modificazione può avvenire anche se uno dei due coniugi ha raggiunto una maggiore stabilità economica, con notevole incremento di reddito, rispetto a quella goduta durante il matrimonio. La modifica delle condizioni di separazione può essere chiesta sia nel caso di separazione giudiziale che consensuale. La modificazione delle condizioni di separazione può avvenire anche concordemente tra i coniugi, mediante un accordo stragiudiziale o con un ricorso giudiziale congiunto, onde formalizzare una situazione di fatto ed un regimen di affidamento / mantenimento dei figli già in essere in modalità e misura diversa da quella regolata dai provvedimenti di separazione, evitando così che, ad esempio su un accordo di riduzione del mantenimento a carico del marito, in futuro la moglie possa rivendicare le differenze non versate, ovvero in caso di visite in misura maggiore, questo regime possa essere revocato unilateralmente. Il coniuge che chiede la revisione dei provvedimenti adottati in sede di separazione è tenuto a provare che vi è stato un peggioramento delle proprie condizioni economiche oppure un miglioramento di quelle dell’altro. Secondo un recente orientamento giurisprudenziale, la restituzione ad uno dei coniugi della casa adibita ad abitazione familiare può determinare un aumento dell’assegno percepito a titolo di mantenimento (Cass. Civ. 94/147). Anche i provvedimenti relativi ai figli possono essere sempre rivisitati sulla base del maggior interesse per la prole. Qualora il coniuge affidatario trasferisca all’estero la prole senza chiedere il preventivo consenso dell’altro, oltre alla possibilità di denunciare il fatto alle competenti autorità giudiziarie in sede penale, il coniuge non affidatario potrà richiedere legittimamente la revisione delle condizioni precedentemente stabilite. La richiesta di revisione dei provvedimenti adottati in sede di separazione non può essere richiesta senza l’assistenza di un avvocato.

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La legge n. 54 del 08.02.2006 sull’affido condiviso ha comportato una vera rivoluzione copernicana all’interno del diritto di famiglia. Tale legge ha, invero, stravolto  le regole di affidamento dei figli in caso di separazione o divorzio tra i genitori, come nel caso di coppie non sposate, andando a delineare un nuovo modello comportamentale per i coniugi che si separano, nel loro rapporto con i figli. La riforma ha, infatti, introdotto il principio della bi-genitorialità, in base al quale si riconosce ai figli il sacrosanto diritto di mantenere rapporti equilibrati con entrambi i genitori anche dopo la cessazione della loro convivenza, di ricevere cura, istruzione e educazione da entrambi e di mantenere rapporti con gli ascendenti e i parenti di ciascun ramo genitoriale. Questo principio è consacrato nel nuovo art. 155 del codice civile (introdotto dalla riforma del 2006), il quale stabilisce espressamente: “Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, istruzione ed educazione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e i parenti di ciascun ramo genitoriale”. Attualmente, dunque, la regola è quella dell’affidamento condiviso dei figli, rappresentando viceversa, l’affido esclusivo ad uno dei genitori un’eccezione che deve essere adeguatamente motivata dal giudice, il quale può disporla nel solo caso in cui l’affidamento all’altro genitore sia contrario all’interesse del minore stesso. Tra l’altro in un simil caso il giudice potrà inibire la frequentazione ma non la potestà genitoriale! Il legislatore della novella ha trasposto in sede normativa un principio che in realtà aveva già trovato largo piede tra la dottrina e la giurisprudenza di merito..in quanto già da tempo si avvertiva la necessità di evitare che la crisi coniugale si tramutasse in una crisi dei rapporti tra genitori e figli; invero, in base alla abrogata disciplina, la separazione e il divorzio dei coniugi comportavano quasi automaticamente la separazione dei figli da uno dei genitori, andando così a recare un ulteriore sofferenza nei figli già sufficientemente sconvolti per il fallimento della storia dei propri genitori! Il diritto/dovere di istruire,mantenere ed educare la prole spetta  ad entrambi i genitori, i quali possono adottare liberamente tutte le decisioni ritenute più opportune per il minore, durante il periodo in cui quest’ultimo coabita con il genitore. Infatti, i genitori  potranno esercitare la potestà genitoriale congiuntamente o disgiuntamente; ciò comporta un’ulteriore novità rispetto al passato..infatti con il precedente affido congiunto si richiedeva sempre la completa cooperazione tra i genitori, mentre con l’affido condiviso disgiunto ciascun di essi si assume ogni responsabilità dei figli per il tempo che sono con lui..e ciò risulta molto utile specie nei casi di conflitto tra i genitori, in quanto si suddividono le responsabilità specifiche, mantenendo inalterata la genitorialità di entrambi, ma scoppiandoli nel tempo e nello spazio! Ma vediamo nel dettaglio quali sono i punti salienti della nuova disciplina:

1. affidamento condiviso: il giudice deve valutare prioritariamente la possibilità di affidare i figli ad entrambi i genitori, stabilendo le modalità e i tempi presso ciascuno di essi. Il Tribunale non dovrà più scegliere tra i due genitori, ma limitarsi a dettare le modalità di frequentazione.
2. affidamento esclusivo ad uno dei genitori: rappresenta, come detto, un’eccezione alla regola generale dell’affido condiviso. Può essere richiesta al giudice, il quale se accoglie l’istanza deve adeguatamente motivare la propria decisione; motivazione che dovrà basarsi esclusivamente sugli interessi del minore.
3. assegnazione della casa familiare: l’assegnazione della casa è disposta dal giudice tenendo conto prioritariamente dell’interesse della prole a conservare il proprio habitat domestico, inteso come il centro degli affetti, interessi e consuetudini; per impedire che al trauma della separazione dei genitori si unisca l’ulteriore trauma del trasloco dall’ambiente familiare in cui sono cresciuti. Ciò in concreto potrà anche realizzarsi prevedendo che siano i genitori ad alternarsi periodicamente nella casa dove i figli abitano stabilmente. La legge prevede che il giudice debba inoltre tener conto dell’eventuale assegnazione della casa in sede di regolamentazione dei rapporti economici tra i genitori, tenendo presenti anche eventuali titoli di proprietà o diritti reali di godimento sull’immobile. Il provvedimento di assegnazione può essere revocato dal Tribunale se: l’assegnatario cessi di abitare o non abiti stabilmente nella casa familiare o se conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio; peraltro il verificarsi di tali situazioni non comporta automaticamente la revoca dell’assegnazione, richiedendosi una valutazione del giudice rispetto al singolo caso concreto e tenendo sempre prioritariamente conto degli interessi concreti della prole.
4. potestà genitoriale: è esercitata congiuntamente o disgiuntamente da entrambi i genitori. Solo le decisioni più importanti dovranno essere adottate necessariamente in maniera congiunta; in caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice.
5. mantenimento dei figli: salvo diverso accordo tra i genitori, ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito. Entrambi i genitori, pertanto, contribuiscono direttamente alle spese ordinarie. Il genitore non prevalente è tenuto al versamento di un assegno perequativo, da versarsi mensilmente e da rivalutarsi annualmente in base agli indici ISTAT; inoltre è tenuto anche al versamento delle spese straordinarie (spese mediche, scolastiche, per vacanze, ecc..). La legge prevede altresì la possibilità che il giudice fissi un assegno a favore dei figli maggiorenni che incolpevomente non abbiano redditi propri; assegno che può essere anche versato ai figli direttamente.
6. ascolto del minore: la novella del 2006 ha introdotto la possibilità di ascoltare il minore che abbia compiuto gli anni 12, il quale è così messo nella condizione di dire direttamente le sue opinioni al giudice; inoltre il Tribunale può ascoltare anche il minore che non abbia raggiunto il dodicesimo anno di età, ma solo ove questi abbia capacità di discernimento.
7. rapporti con i parenti: la nuova normativa prevede espressamente il diritto del minore di conservare rapporti significativi con gli ascendenti ed i parenti di entrambi i rami genitoriali; con ciò si è posto finalmente fine a quegli assurdi provvedimenti che inibavano la frequentazione dei figli ad esempio con i nonni, i quali comportavano un indubbio aggravamento della situazione psicologica dei bambini.

___MODIFICHE DEL REGIME DI AFFIDAMENTO___

La modifica delle condizioni di separazione può essere chiesta, in ogni tempo, qualora intervengano nuove circostanze di fatto e di diritto che la giustifichino. Ciò può avvenire poiché i provvedimenti adottati dal Giudice in sede di separazione non hanno carattere decisorio e sono per loro natura sempre modificabili. È possibile modificare tanto le statuizioni relative all’assegno di mantenimento, quanto quelle relative alla prole ed alla casa familiare. La modificazione del provvedimento adottato in sede di separazione avviene con l’introduzione di un ricorso ai sensi di cui all’art. 710 c.p.c. Il provvedimento adottato sarà un decreto avente la natura di sentenza che dovrà essere debitamente motivato dal Giudice. Tale provvedimento potrà essere impugnato nelle forme previste. La modificazione può avvenire anche se uno dei due coniugi ha raggiunto una maggiore stabilità economica, con notevole incremento di reddito, rispetto a quella goduta durante il matrimonio. La modifica delle condizioni di separazione può essere chiesta sia nel caso di separazione giudiziale che consensuale. La modificazione delle condizioni di separazione può avvenire anche concordemente tra i coniugi, mediante un accordo stragiudiziale o con un ricorso giudiziale congiunto, onde formalizzare una situazione di fatto ed un regimen di affidamento / mantenimento dei figli già in essere in modalità e misura diversa da quella regolata dai provvedimenti di separazione, evitando così che, ad esempio su un accordo di riduzione del mantenimento a carico del marito, in futuro la moglie possa rivendicare le differenze non versate, ovvero in caso di visite in misura maggiore, questo regime possa essere revocato unilateralmente. Il coniuge che chiede la revisione dei provvedimenti adottati in sede di separazione è tenuto a provare che vi è stato un peggioramento delle proprie condizioni economiche oppure un miglioramento di quelle dell’altro. Secondo un recente orientamento giurisprudenziale, la restituzione ad uno dei coniugi della casa adibita ad abitazione familiare può determinare un aumento dell’assegno percepito a titolo di mantenimento (Cass. Civ. 94/147). Anche i provvedimenti relativi ai figli possono essere sempre rivisitati sulla base del maggior interesse per la prole. Qualora il coniuge affidatario trasferisca all’estero la prole senza chiedere il preventivo consenso dell’altro, oltre alla possibilità di denunciare il fatto alle competenti autorità giudiziarie in sede penale, il coniuge non affidatario potrà richiedere legittimamente la revisione delle condizioni precedentemente stabilite. La richiesta di revisione dei provvedimenti adottati in sede di separazione non può essere richiesta senza l’assistenza di un avvocato.

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